1、行为人与渎职的其他国家员工之间是不是需要存在制约关系。
一般学者都觉得，行为人与渎职的其他国家员工之间存在着纵向或横向的制约关系。如刘家琛主编的《新刑法条文解释》就觉得：“所谓借助职权或地位形成的便利条件”就是指行为人不是直接借助自己职务范围内的权力索取收纳贿赂，而是凭着自己职务上的权力或职务上的地位，借助对有关的国家员工的某种强制力或制约关系，并以此指挥、支配、制约甚至要挟这类国家员工通过他们职务上的行为为请托人谋利益。[2]大家可以称这种看法为“职务制约说”。笔者觉得，这种看法与97《刑法》的立法精神相悖，且不便于对斡旋纳贿罪的打击。这是由于：
第一，“职务制约说”没立法依据。
97《刑法》第388条明确规定“国家员工借助本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家员工职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以纳贿论处”。显然，该法条并没直接规定行为人与渎职的其他国家员工之间需要存在职务上的制约关系或权力上的衡平制约关系才能构成斡旋纳贿；行为人与渎职的其他国家员工存在制约关系只不过构成斡旋纳贿的一种表现而已。所以说“职务制约说”没立法依据。
第二，长期的司法实践表明，“职务制约说”根本没办法讲解现实日常一些客观存在的案例。一些行为人与渎职的其他国家员工并不具备职务上的制约关系，但行为人仍然会因借助本人职权或地位形成的便利条件而构成斡旋纳贿罪。如某县分管农业的副县长王某通过该县检察院检察员任某（在反贪局工作，负责张某一案的侦察）违法办案，使该县农业局副局长纳贿1万元的事实免受追究，王某从中收受张某贿赂3万元。依据《中国人民检察院组织法》第二十三条之规定，检察员的人选由其所在的人民检察院的检察长提请本级人民代表大会常委会任免。本案中副县长王某与检察员任某之间虽然没有任何制约关系，但又有哪个能说王某的行为不构成斡旋纳贿罪呢？
第三，低职位的行为人使高职位的其他国家员工渎职，为请托人谋取不正当利益，也有力的说明了“职务制约说”存在缺点。如某县委书记的秘书方某（科员），通过该县一乡党委书记李某（正科级）未经招投标即违法将该乡政府办公大楼发包给没资质的包工头贡某，方从中收受贡某贿赂15万元。本案中，方某显然是借助自己是县委书记的秘书这一职务上的便利，才使比自己职务高的乡党委书记李某违法将工程发包给贡某的。方某构成斡旋纳贿应是不争的事实，但按“职务制约说”的看法，是不可以他们某定罪的。
因而，笔者觉得，“职务制约说”将打击斡旋纳贿罪引入了一个误区，它大大限制了斡旋纳贿罪的适用范围，司法实践表明，大家的有关职能部门对此看法都在自觉不自觉的予以否定。实践是检验真理的唯一准则，这一科学论断在这一问题上得到了非常不错的解释。
2、亲友关系并不势必不构成斡旋纳贿罪中的借助本人职权或者地位形成的便利条件。
一般觉得，依据两高《解答》第三条第二项的规定，亲友之间是以血缘、友谊、感情为纽带，与行为人职务上的权力、地位没联系，不会由于行为人职务的升降而发生变化，行为人借助这种亲友关系为请托人办事，不构成斡旋纳贿罪中的借助本人职权或者地位形成的便利条件，因而不构成斡旋纳贿罪。[3]笔者觉得这种看法有失偏颇。
第一，从两高《解答》进行与97《刑法》进行考量。
97《刑法》没规定具备相应职务或地位的国家员工通过与其系亲友的其他国家员工职务上的行为，为请托人谋取不正当利益不构成“借助本人职权或者地位形成的便利条件”。而两高《解答》颁布在1989年，97《刑法》没采纳这一规定是一种扬弃。
第二，两高《解答》第三条第二项规定的是“对于单纯借助亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不可以以纳贿论处”。从这一规定不难看出，这里讲的亲友关系需要是单纯的亲友关系。何谓单纯的亲友关系，并没具体的司法讲解。笔者觉得，其应包含亲戚和朋友两种关系。亲属可以从婚姻法上的直系血亲、旁系血亲和拟制血亲三个方面来理解，[4]即行为人与渎职的其他国家员工之间需要存在上述三种关系才能认定为亲属关系。而单纯的亲属关系，还需要这种亲属关系需要是融洽的，没矛盾的。试想，兄弟之间互不往来，视若仇人，如何可能请托办渎职的事。朋友自然是指互相肝胆相照的那种纯洁的友谊，彼此借助、尔虞我诈自然不可以算是如此的朋友。因而这便成了不构成借助本人职权或者地位形成的便利条件而是借助亲友关系的佐证。笔者觉得不然，一方面，行为人与渎职的其他国家员工都明知为请托人谋取的是不正当利益，也就是说渎职的其他国家员工是在犯了错误误，试想，一个理性的国家员工如何可能让我们的亲人或肝胆相照的朋友去犯了错误误。其次，对渎职的其他国家员工来讲，假如没行为人相应的职权或地位形成的便利条件作保证，又怎愿因存在亲友关系而自己去故意犯了错误误，下面的案例了解的说明这个问题：某县检察院检察长朱某通过该县公安局局长庞某使组织卖淫的孙某免受处十年以上有期徒刑的刑事追究，朱某从中纳贿15万元，朱某与庞某存在“亲家公”关系，显然本案中庞某既所以敢于放任孙某的犯罪，是因为朱某检察长的特殊地位决定的，检察机关是法律监督机关，你都开口了，又是亲家公，还有哪个监督。正是因为这种借助亲友关系与借助本人职权或地位形成的便利条件相互交织在一块，才使法制遭到更大的破坏。本案显然不可以以朱某与庞某存在亲家公关系而觉得朱某不构成斡旋纳贿罪。因而，笔者觉得，亲友关系，仍然可以构成斡旋纳贿罪中的借助本人职权或者地位形成的便利条件；而且，这种关系导致的害处更大，应作为从重情节处以刑罚。假如一概以亲友关系不构成斡旋纳贿罪中的借助本人职权或者地位形成的便利条件论，必然会使一些工于心机的犯罪分子逃避法律的制裁，更不利于对斡旋纳贿罪的打击。
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